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SITUACIÓN DE EXCEPCIONALIDAD PROVOCADA POR EL COVID-19. Comunicado nº 4 18.03.20-2 - Ribas Àlvarez

Categories: Monográficos

GUÍA LABORAL RESUMEN SOBRE CÓMO ACTUAR ANTE LA SITUACIÓN CREADA POR EL COVID-19
(Actualizada con los cambios del RD-Ley 8/2020 de 17 de marzo de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del Covid-19)

El objetivo de esta Guía pretende ser una herramienta para ofrecer todas las posibles soluciones que a nivel laboral podemos abordar, a fin de dar solución y cobertura legal ante el impedimento de trabajar que tenemos a día de hoy en nuestras empresas, como consecuencia de la declaración del Estado de Alarma y la situación que se deriva.
A continuación, enumeraremos todas las posibles soluciones que se pueden contemplar, algunas con negociación y acuerdo con los trabajadores, que contemplan buscar soluciones compartidas y acordadas entre empresa y trabajador y que pueden representar soluciones a la situación, y algunas que debe tomar la empresa, previa comunicación y audiencia con los trabajadores, como pueden ser los ERTE (expedientes de regulación temporales de empleo) por causa de fuerza mayor o por causas
objetivas.
Siempre que sea posible, aconsejamos abordar la situación con negociación y acuerdo con los trabajadores, buscando medidas y soluciones que puedan repartir los esfuerzos y la responsabilidad para superar juntos esta grave crisis que nos está generando esta Pandemia.

1.- MEDIDAS LABORALES CONYUNTURALES DE CONCILIACION LABORAL
En esta línea enumeramos y hacemos una breve explicación de cuáles pueden ser estas medidas compartidas que podríamos enumerar como medidas laborales coyunturales de conciliación laboral ante la situación excepcional en que nos encontramos:
1.- TELETRABAJO (art.34.8 E.T.)
Esta herramienta, que puede ser una gran solución, siempre que lo permita la situación organizativa de la empresa y se disponga de los medios para implementarla, se puede aplicar de forma acordada con el trabajador y puede permitir seguir prestando servicios por parte de la empresa y el trabajo por parte del trabajador. Es necesario que la empresa ponga los medios de conexión y el acceso a los programas y acordar la forma en que se realizará el teletrabajo.
En esta situación es compatible seguir realizando la prestación del trabajo por parte del trabajador y seguir percibiendo su salario.
Aparte, dada la situación actual, es una medida que puede evitar contagios dentro de la empresa.

2.- REDISTRIBUIR LA JORNADA DE TRABAJO, MANTENIENDO LA MISMA JORNADA
En caso de que el problema pudiera tener el trabajador para cumplir su horario habitual (como puede ser el derivado del cierre de las escuelas) se podría acordar entre las partes, siempre que fuera organizativamente posible, que el trabajador modificara su horario manteniendo jornada y salario.
El Real Decreto-ley 8/2020 establece el derecho del trabajador de adaptar su jornada por razones de cuidado por enfermedad por COVID-19, de familiar directos o por cuidado de hijos por el cierre de las
escuelas.
En estos casos debe ser con justificación y proporcionalidad. El horario lo concretará el trabajador y se intentará llegar a un acuerdo. El RD no deja claro que pasará en caso de desacuerdo.
La adaptación de la jornada puede ser un cambio de turno, cambio de horario, horario flexible, jornada partida o continuada, cambio de centro de trabajo, cambio de funciones, teletrabajo o cualquier otro cambio que se proponga si es proporcional y se pudiera acordar entre las partes.
3.- REDUCCIONES DE JORNADA POR GUARDA LEGAL (art. 37.6 E.T.) O POR ACUERDO CON LA EMPRESA Y EL TRABAJADOR
En caso de que, o bien sea por imposibilidad del trabajador como consecuencia de la necesidad de cuidar de un hijo menor de 12 años (petición del trabajador por la vía del art.37.6) o bien por acuerdo entre empresa y trabajador por falta de trabajo, se podría conseguir una reducción de costes pactada, por la vía de reducir las horas de trabajo y por tanto una reducción del salario de forma proporcional, vinculada a la situación de emergencia actual.
El Real Decreto-ley 8/2020 establece, excepcionalmente por causa del Covidien-19, el derecho del trabajador a reducir la jornada por el artículo 37.6 hasta el máximo del 100% de la jornada, con la reducción proporcional de su salario.
En este caso debe comunicarse con 24 horas de antelación y debe estar justificado y ser razonable y proporcional.

4.- EXCEDENCIA POR EL CUIDADO DE UN HIJO (ART.46.3)
Este supuesto lo podría solicitar el trabajador, con hijos de hasta 3 años, que implica la suspensión del contrato con reserva de puesto de trabajo, vinculado a la necesidad de tener el cuidado de los hijos. Es una situación en la que el trabajador deja de percibir su salario y no tiene ninguna cobertura de la seguridad social en forma de prestación.

5.- POSIBILIDAD DE QUE EL TRABAJADOR SOLICITE UN PERMISO NO RETRIBUIDO
En esta situación excepcional, algún trabajador imposibilitado para trabajar lo podría solicitar o acordar con la empresa como una medida para evitar decisiones más drásticas y que ayudara a compartir el esfuerzo entre empresa y trabajador.
En este caso el trabajador deja de percibir el salario por los días que dure este permiso y la empresa puede seguir cotizando ya que no genera una suspensión del contrato.

6.- POSIBILIDAD DE CONCEDER POR PARTE DE LA EMPRESA UN PERMISO RETRIBUIDO
En este caso es la empresa quien, ante la imposibilidad de poder trabajar y seguir prestando servicios, asume la situación y concede un permiso retribuido al trabajador, exonerando temporalmente de la obligación de trabajar, manteniéndole el salario y la cotización.

7.- ACORDAR PERIODOS DE VACACIONES DURANTE TODO O PARTE DEL TIEMPO QUE NO SE PUEDA TRABAJAR
En este caso empresa y trabajador acuerdan la realización de días de vacaciones mientras no se puede trabajar, o en una parte de los días, a fin de poder seguir percibiendo el salario y cotización, y evitar medidas de carácter más drástico.

8.- ACORDAR BORSA DE HORAS Y/O DISTRIBUCIÓN IRREGULAR DE LA JORNADA DURANTE EL PERIODO DE CONFINAMIENTO
Otra opción muy recomendable sería acordar con los trabajadores que las horas, o parte de ellas, que no se trabajen durante este período de confinamiento, pasen a formar parte de una borsa de horas que se dispondrán una vez pase la situación y que puede ayudar a devolver la empresa a la normalidad, y para asumir futuras cargas extraordinarias de trabajo.
Esta fórmula permite mantener los salarios, aunque ahora no se trabajen todas las horas, porque estas horas se trabajarán más adelante.

9.- SITUACIÓN DE BAJA MÉDICA POR INFECCIÓN O AISLAMIENTO OBLIGATORIO POR PRESCRIPCIÓN MÉDICA POR EL COVID-19
Esta situación justifica legalmente la situación de baja del trabajador y dado que desde la entrada en vigor, el pasado martes 10 de marzo, del RDL 6/2020 de 10 marzo, estas bajas médicas como medida
excepcional, tienen la consideración de accidente de trabajo a efectos de prestaciones y deducciones, es una situación que puede ayudar, en algunos casos, a soportar esta situación, por las reducciones de costes que genera vía deducciones a la seguridad social.

10.- POSIBILIDAD DE ACORDAR EL APLAZAMIENTO/FRACCIONAMIENTO/RETRASO DE LOS SALARIOS DE ESTE MES
Otra medida podría ser acordar con los trabajadores, ante la situación excepcional y a fin de evitar medidas de suspensión de contratos, la posibilidad de fraccionar, aplazar o retrasar los salarios, siempre que sea una medida que ayude a paliar la situación y que se pueda acordar entre ambas partes. Pensamos que todas estas medidas tomadas de forma individual, o de forma combinada entre ellas, pueden servir como herramientas para intentar superar la situación excepcional que nos encontramos en este momento, entre empresa y trabajador, generando así fórmulas pactadas por ambas partes, y buscando un clima de esfuerzos y responsabilidades compartidas que ayuden a superar esta
situación tan excepcional, de la forma menos traumática posible y con los menores costes laborales, sociales, emocionales y productivos.
Si ninguna de estas medidas es viable a fin de reconducir la situación y la empresa se encuentra en una situación compleja o crítica en su tesorería, las otras medidas a valorar son la realización de un ERTE (expediente temporal de regulación de empleo).

2.- EXPEDIENTES DE REGULACIÓN TEMPORAL DE EMPLEO (ERTE)
¿Qué es un ERTE?
Un Expediente Temporal de Regulación de Empleo es una autorización temporal para suspender los contratos de trabajo durante un tiempo determinado o reducir la jornada laboral de los trabajadores. Es decir, es un instrumento pensado para superar crisis temporales de empresas y autónomos.
Las personas afectadas por un ERTE continúan vinculadas a la empresa, pero no cobran, no generan derecho a pagas extra, ni vacaciones durante el tiempo que permanecen fuera de sus lugares de trabajo.

El ERTE puede presentarse en dos modalidades:
 Por causas objetivas: económicas, técnicas, organizativas, productivas.
 Por causas de fuerza mayor.
La situación actual generada por el COVID-19, por la gravedad y dimensión imprevisible e inevitable, y la declaración del estado de alarma, lo puede convertir en un ERTE por fuerza mayor.
Debemos distinguir dos tipos de ERTE, en función de las causas:

1/ ERTE POR FUERZA MAYOR
• Afectación directa: Cuando la empresa se vea obligada a suspender su actividad total o parcialmente, ya sea porque así lo decretan las autoridades gubernativas competentes, (actividades reguladas por el RD de declaración del Estado de alarma) adopte esta decisión en cumplimiento de su deber de velar por la salud de sus trabajadores debido a contagios o confinamiento por prescripción médica que impida la actividad de la empresa, …

2/ ERTE POR CAUSAS OBJETIVAS (económicas, técnicas, productivas u organizativas):
• Afectación indirecta: Sin tener una justificación de fuerza mayor en la empresa, se produce un descenso de la actividad como puede ser por una disminución de pedidos y ventas, o la imposibilidad de producir por la falta de materiales de proveedores, etc …
En ambos casos, el ERTE puede ser de suspensión de los contratos de trabajo de toda o parte de la plantilla de la empresa, o de reducción de la jornada entre un 10% y un 70% de la jornada (diaria, semanal o anual), estos permiten el acceso a la prestación de desempleo por parte del trabajador al 100% o según el % de reducción de jornada.
¿Cómo debemos proceder ante la posibilidad de hacer un ERTE?
Se inicia mediante solicitud de la empresa ante la autoridad laboral de cada Comunidad Autónoma o la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo en caso de centros en diferentes CCAA, adjuntando los medios de prueba que estimen necesarios y simultánea comunicación a los trabajadores (RLT), que tienen la condición de parte interesada en la totalidad de la tramitación del procedimiento.
La documentación justificativa de este procedimiento debe ceñirse a acreditar la existencia de la causa y su relación con el Coronavirus.
¿Cómo afecta a mis trabajadores?
El trabajador se encontrará en una situación legal de desempleo, percibiendo la prestación de desempleo que le corresponda, mientras dure el ERTE: 70% de la Base Reguladora de los últimos 180 días.
El RD Ley 8/2020 regula excepcionalmente medidas para la prestación de desempleo en favor de los trabajadores:
 Se reconocerá la prestación de desempleo, aunque no se tenga el período mínimo de cotización requerido por la ley.
 El tiempo que se cobre el desempleo vinculado al ERTE derivado de las circunstancias extraordinarias, no computará a efectos de consumo de períodos máximos de paro.
 La prestación de desempleo durará hasta la finalización del período de suspensión del contrato (es decir hasta que dure el ERTE).
En el caso de los ERTE con causa de fuerza mayor demostrada, la suspensión de los contratos o reducción de jornada tendrá efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor.
Si se reduce la jornada de trabajo:
 Reducción de jornada entre un 10 y un 70% de la jornada de trabajo.
 Reducción de salario proporcional y percepción de la parte proporcional de la prestación de desempleo por parte del trabajador.
Si es suspenden temporalmente los contratos:
 El trabajador percibirá el 100% de la prestación de desempleo según su base de cotización y con los topes legales.
Durante el tiempo que dura la suspensión de contratos por la suspensión derivada del ERTE, el trabajador continúa generando antigüedad, que mantendrá cuando finalice el ERTE, pero no genera ni tiempo de vacaciones ni pagas extras.
¿Se puede prorrogar un ERTE?
Se puede prorrogar el mismo ERTE o bien encadenar un ERTE por causa de fuerza mayor con un ERTE por causas objetivas.

PROCEDIMIENTO DE TRAMITACIÓN DE CADA TIPO DE ERTE Y COSECUENCIAS ERTE POR FUERZA MAYOR
Podremos tramitar un expediente de regulación de empleo temporal por causas de fuerza mayor cuando estemos ante un supuesto de afectación directa, es decir, cuando por causas sanitarias nos tengamos que suspender la actividad empresarial, en casos como los siguientes:
 Índices de absentismo que impidan la continuidad de la actividad empresarial.
 Adopción de medidas de aislamiento.
 Paralización de la actividad por parte de las autoridades sanitarias, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, la representación legal de los trabajadores o de la empresa, en el existir un riesgo grave e inminente de contagio por Coronavirus.
En concreto El R.D. Ley 8/2020 de 17 de marzo, acotó y clarificado las causas de fuerza mayor:
 Las suspensiones de contrato y reducciones de jornada que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del Covidien-19, incluida la declaración del estado de alarma.
 Situaciones que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y / o mercancías.
 Falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad.
 Situaciones urgentes y extraordinarias debidas a el contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria que queden debidamente acreditados.
Procedimiento tramitación ERTE por causa de fuerza mayor (adaptado a cambios RD Ley 8/2020):
Particularidades respecto al procedimiento previsto en el art. 47 ET (suspensión de contratos y reducción de jornada) por causa de fuerza mayor y exoneración de la aportación empresarial:
Inicio del procedimiento: a solicitud de la empresa, acompañando un informe relativo a la vinculación de la pérdida de actividad como consecuencia de la COVID-19, así como, en su caso, de la correspondiente documentación acreditativa de la situación.
1. Comunicación a los trabajadores y al RLT (representantes legales de los trabajadores):
Debe comunicarse a los trabajadores y traslado del informe y documentación a la RLT.
2. Constatación de la causa de fuerza mayor por parte de la autoridad laboral:
Este trámite es exigible «cualquiera que sea el número de personas trabajadoras afectadas».
3. Resolución de la autoridad laboral:
En un plazo de 5 días desde la solicitud, previo informe (potestativo por la autoridad laboral), de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (que debe evacuarse en el plazo improrrogable de cinco días).
4. Contenido de la resolución:
La resolución de la autoridad laboral debe limitarse a constatar la existencia, cuando proceda, de la fuerza mayor alegada por la empresa.
5. Adopción de la medida:
Constatada la existencia de fuerza mayor, corresponde a la empresa decidir sobre la aplicación de medidas de suspensión de los contratos o reducción de jornada, que producirán efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor.
6. Exoneración del 100% del abono de la aportación empresarial a la seguridad social prevista en el artículo 273.2 LGSS del 100% si la empresa tiene menos de 50 trabajadores en situación de alta en la Seguridad Social. Si la empresa tuviera 50 o más, en situación de alta en la Seguridad Social, la exoneración de la obligación de cotizar llegará al 75% de la aportación empresarial.
7. Situación de desempleo de los trabajadores
Para los trabajadores, el período que dure el ERTE, y estando en paro, tiene la consideración de tiempo efectivamente cotizado.
Una vez recibida la resolución, la empresa debe trasladar su decisión a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral.
Subsidiariamente, y para el caso de que la resolución administrativa no constate la existencia de fuerza mayor, la empresa podrá iniciar la ERTE por causas productivas, técnicas u organizativas.
Documentación necesaria para la tramitación de ERTE de suspensión o Reducción de jornada (está pendiente si se podrá obviar alguna parte de esta información para agilizar los trámites):
 Comunicación del inicio del periodo de consultas.
 Memoria explicativa de las causas (fuerza mayor)
 Copia de la comunicación a los representantes de los trabajadores o, en su caso, copia de la designación de representación de los trabajadores para la negociación del expediente.
 Relación de los trabajadores afectados, según modelo oficial.
 Escritura de constitución de la sociedad.
 Escritura de cargos actual.
 Documentación que acredite que se trata de una situación coyuntural.
 Cuentas anuales de los últimos 2 ejercicios (2018 y 2019a).
 Cuentas Provisionales del ejercicio 2.020.
 En caso de alegar situación de pérdidas, criterios utilizados para la estimación de estas pérdidas.
Plazo de resolución:
El ERTE por causa de fuerza mayor se puede resolver en un plazo de 5 días y tiene efectos desde la fecha de la causa de la fuerza mayor (puede ser retroactivo), en este caso a la fecha de publicación del RD de declaración del Estado de alarma. (03/14/20)

Duración del ERTE por causa de Fuerza mayor
Lo que dure la situación de fuerza mayor. En el caso del Estado de alarma, hasta que se levante la
situación por parte del gobierno.

ERTE POR CAUSAS OBJETIVAS (económicas, técnicas, organizativas y productivas)
Ante una situación de imposibilidad de prestar los servicios que constituyen el objeto social de la empresa, tendremos que acudir a un ERTE por causas organizativas, técnicas o de producción.
Nos encontraríamos ante este tipo de causa cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias:
a) Cuando la afectación por Coronavirus en empresas proveedoras provoque una escasez o falta de aprovisionamiento de recursos necesarios para el desarrollo de la actividad empresarial.
b) Cuando, como consecuencia de la disminución de la actividad por parte de las empresas clientes, se produzca un descenso de la demanda que imposibilite la prestación de los servicios que constituyen su objeto social.
El RD Ley 8/2020 de 17 de marzo ha establecido para este procedimiento las siguientes novedades:
Las particularidades respecto del régimen vigente afectan básicamente a el periodo de consultas y el informe de la Inspección de trabajo:
1. Periodo de consultas
En caso de no existir RPT, la comisión representativa para la negociación (que debe estar constituida en un plazo improrrogable de 5 días) estará integrada por los sindicatos más representativos del sector al que pertenezca la empresa y con legitimación para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación. La comisión estará conformada por una persona por cada uno de los sindicatos que cumplan estos requisitos, tomándose las decisiones por las mayorías
representativas correspondientes. En caso de no conformarse esta representación, la comisión estará integrada por tres trabajadores de la propia empresa, elegidos según lo previsto en el art. 41.4 ET.
El periodo de consultas no debe exceder el plazo máximo de siete días.
2. Informe de la Inspección de trabajo
El informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, la solicitud es potestativa para la autoridad laboral, se evacuará en el plazo improrrogable de siete días.
Procedimiento:
El ERTE por estas causas se iniciará mediante comunicación por escrito dirigida por el empresario ala representación legal de los trabajadores abriendo el periodo de consultas.
En esta comunicación el empresario deberá hacer constar los siguientes:
 Las causas de las suspensiones o reducciones de jornada.
 El número y clasificación profesional de los trabajadores afectados por la medida.
 Número y clasificación profesional de los trabajadores empleados habitualmente para la
 empresa en el último año de actividad.
 Concreción de las medidas de suspensión o reducción.
 Criterios tenidos en cuenta para la designación de los afectados.
 Representantes de los trabajadores integrantes de la comisión negociadora.
 La comunicación debe ir acompañada de una memoria explicativa de las causas que  motivan las medidas de suspensión o reducción en la que se deberá aportar los informes técnicos oportunos. De manera simultánea a la comunicación de la apertura del período de consultas, se requerirá a los representantes de los trabajadores un informe.Si la  medida afecta a un único centro de trabajo con representación de los trabajadores (comité  de empresa o delegados de personal), la intervención en el período de consultas se atribuirá a estos.
 Si en el centro de trabajo afectado no existieran representantes de los trabajadores estos podrán atribuir su representación a una comisión «ad hoc» con un máximo de 3 miembros.
 La comisión negociadora no puede tener más de 13 miembros.
 La comisión representativa debe constituirse antes de la comunicación del inicio de periodo de consultas.
Simultáneamente a la entrega de la comunicación de apertura del periodo de consultas a los representantes de los trabajadores, la empresa debe presentar ante la autoridad laboral una copia de la misma, junto con la memoria explicativa de las causas, y la documentación que acrediten las causas alegadas.
El periodo de consultas, con una duración máxima de 7 días, tiene por objeto llegar a un acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores sobre las medidas de suspensión o reducción.
A la finalización del periodo de consultas, la empresa comunicará a la autoridad laboral el resultado de este. Si no hubiera sido posible llegar a un acuerdo, la empresa comunicará a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral, en el plazo máximo de 7 días desde la última reunión del periodo de consultas, cuál es su decisión sobre las medidas de suspensivas o de reducción.
En todo caso, la comunicación debe prever el calendario de suspensiones de los contratos de trabajo o de las reducciones de jornada, individualizando los días concretos en que se verán afectados cada
uno de los trabajadores.
Una vez realizada la comunicación a la autoridad laboral, el empresario podrá proceder a notificar individualmente a los trabajadores afectados la aplicación de las medidas de suspensión o reducción.
La autoridad laboral competente debe trasladar esta comunicación empresarial al Servicio Público de Empleo que se haga cargo de las prestaciones por desempleo y la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que, sin perjuicio de la ejecutabilidad de la decisión empresarial, evacuará Informe en el plazo máximo de 7 días.
Plazo de resolución:
El ERTE por causas objetivas se puede resolver en un plazo de 30 a 45 días, y entra en vigor a partir de su aprobación por la autoridad laboral. Nunca retroactivamente.
Duración del ERTE por causas objetivas
Según el plazo solicitado, o hasta que dure la situación de la empresa.

CLÁUSULA DE SALVAGUARDA DEL EMPLEO DE LA DISPOSICIÓN ADICIONAL VI DEL RD LEY 8/2020 DE 17 DE MARZO
Muy Importante:
Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previsto en el presente Real Decreto-ley estarán sujetos al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad.
Por parte de Ribas Àlvarez, queremos hacerles saber que estamos ante una situación enormemente excepcional para todos, y que en el ámbito laboral nos encontramos ante cambios totalmente nuevos y con una gran cantidad de peticiones, que iremos atendiendo a la máxima celeridad que nos sea posible.
Tenemos a todo el equipo de asesores a pleno rendimiento y con refuerzos externos, pero debemos ser conscientes que la gran cantidad de consultas y peticiones que tenemos es enorme.
Es por ello, que les queremos agradecer su comprensión y su colaboración.
Para cualquier consulta sobre esta guía o sobre la aplicación de cualquier medida que les genere dudas, se pueden poner en contacto con su asesor laboral habitual, preferiblemente por mail o bien telefónicamente.

David Carbones i Andorrà
RIBAS ÀLVAREZ GESTIÓ LABORAL

Publicado por Àlex Soldevila Batlle – Asesor Fiscal