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SITUACIÓN DE EXCEPCIONALIDAD PROVOCADA POR EL COVID-19. Comunicado nº 10 - Ribas Àlvarez

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CIRCULAR RESUMEN E INTERPRETATIVA del Real Decreto Ley 9/2020, de 27 de marzo de 2020, por el que se adoptan medidas complementarias, en ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19

Este nuevo RDL 9/2020 se ha aprobado para complementar, corregir y reforzar la aplicación de las medidas puestas en marcha por el RDL 8/2020, de 17 de marzo:

  1. Límites a los despidos.
  2. Interrupción del cómputo de la duración máxima de los contratos temporales.
  3. Agilización en la tramitación y abono de las prestaciones por desempleo.
  4. Limitación de la duración de los ERTE por causas de fuerza mayor
  5. Régimen sancionador y reintegro de prestaciones indebidas.

 

1.- LÍMITES A LOS DESPIDOS

MEDIDAS EXTRAORDINARIAS PARA LA PROTECCIÓN DEL EMPLEO (art. 2)

El art. 2 establece una medida extraordinaria para la protección del empleo, al limitar la posibilidad de despedir o extinguir el contrato alegando algunas de las causas previstas en los arts. 22 y 23 RDL 8/2020 (esto es, la fuerza mayor y ETOP relacionadas con el COVID-19).

Mientras dure el actual estado de alarma no se podrán llevar a cabo despidos – es evidente que la norma se refiere a extinciones objetivas, aunque no lo indica expresamente – por causas de fuerza mayor o motivos económicos, técnicos, organizativos y de producción (ETOP) vinculados al COVID-19 y a las circunstancias generadas por la citada pandemia.

Por lo tanto, el gobierno pretende vehiculizar todas las medidas que tengan que ver con la apuntada circunstancia a los ERTE bien por fuerza mayor o por las apuntadas causas ETOP.

Así pues, no es una limitación absoluta al despido pues cabrán, en este período, los despidos disciplinarios o por motivos no vinculados a las causas anteriormente indicadas. No obstante, cuidado con la utilización en fraude de Ley de estas figuras extintivas para intentar evitar la citada restricción.

 

 

Por otra parte, téngase en cuenta que el art. 2 no especifica qué calificación jurídica debería atribuirse a estas resoluciones. Esto es, si nulidad o improcedencia. A nuestro entender, no cabría declarar la nulidad. Especialmente porque, ante la falta de especificación normativa al respecto, debe entenderse que el criterio jurisprudencial vigente prevalece. En este sentido, esta doctrina (por todas, STS 5 de mayo 2015, rec. 2659/2014) ha establecido que

«Cuando no hay causa legal para la extinción del contrato de trabajo y la causa real no se encuentra entre las tipificadas como determinantes de la nulidad del despido -concluye STS 29-2- 2001 (citada)- la calificación aplicable es la de improcedencia’ del despido, y no la de nulidad del mismo«.

Pero cabe remarcar que es nuestra interpretación ante una norma de carácter urgente, que deja pie a dicha interpretación, por su falta de concreción y claridad.

Dicho lo anterior recordar que esta medida estará vigente mientras dure el estado de alarma. Es decir, en principio, y si no hay posteriores prorrogas, hasta las 00.00 horas del 12 de abril de 2020.

No obstante lo apuntado en los párrafos anteriores, esta prohibición puede tener una segunda interpretación, que va más allá del estado de alarma, en el caso de empresas que ya tengan o valoren la opción de tramitar un ERTE:

Quedan prohibidos los despidos por los motivos indicados anteriormente durante el estado de alarma y también durante los seis meses siguientes si las empresas quieren acogerse a las medidas extraordinarias reguladas por el gobierno (ERTE). Y nos estamos refiriendo directamente a las exoneraciones en materia de cotización en el caso de haber instado ERTE por fuerza mayor. Por lo tanto, téngase en cuenta esta segunda interpretación.

Por otra parte, debe evaluarse el impacto del art. 2 en los contratos temporales extinguidos por el cumplimiento del término. En estos casos, siempre que la causa de temporalidad sea lícita, es claro que la ineficacia contractual sería ajena al estado de alarma y, por consiguiente, su extinción se produciría lícitamente al amparo del art. 49.1.c ET. Y, probablemente, lo mismo también sería extensible a los supuestos de desistimiento durante el período de prueba.

 

2.- INTERPRETACIÓN DEL CÓMPUTO DE LA DURACIÓN MÁXIMA DE LOS CONTRATOS TEMPORALES

 INTERRUPCIÓN DEL CÓMPUTO DE LA DURACIÓN MÁXIMA DE LOS CONTRATOS TEMPORALES (art. 5)

En relación a los contratos temporales, también debe evaluarse si el art. 5 RDL 9/2020 tendría alguna afectación al respecto. En virtud de esta disposición, para el caso de que se proceda a un ERTE por fuerza mayor o ETOP derivados del estado de alarma, se interrumpe el cómputo de su duración de los contratos temporales (incluidos los formativos, de relevo e interinidad) y de los periodos de referencia equivalentes.

 

 

Como consecuencia de este artículo 5, aquellos empleados temporales, incluidos los contratos formativos, de relevo o interinidad, que hayan visto suspendidas sus relaciones al quedar incluidos en ERTE, ya sea por causas de fuerza mayor o supuestos ETOP vinculados al COVID-19, verán interrumpida la duración de los mismos durante el período en que se extiendan los citados ERTE.

Es decir, y a modo de ejemplo: en el caso de que a un empleado con contrato eventual al inicio del ERTE le restase un mes para la finalización de su relación, una vez extinguido el ERTE le continuará restando ese mes al haber quedado suspendida la duración de su contrato durante la vigencia de la apuntada medida colectiva.

Se trata de una medida importante que pretende una protección del empleo, aunque puede plantear algunos «desajustes» en aquellas situaciones en las que el objeto del contrato ya no pueda cumplirse. Especialmente, porque una vez superada la alarma sanitaria y restablecida la normalidad, puede suponer que las personas trabajadoras no tengan cometido alguno que hacer. Y el hecho de que la empresa está sujeta a la cláusula de la salvaguarda de empleo (la citada DA 6ª) podría delimitar un escenario de gestión compleja.

En todo caso, el contenido del art. 5 no afecta a la regla prevista en el art. 2, de modo que, en el caso de que una empresa no haya procedido a un ERTE arts. 22y 23 RDL 8/2020, podría proceder a la extinción de los contratos temporales por cumplimiento del término de forma ordinaria.

Es una medida de difícil aplicación, y que deberemos analizar caso a caso según la particularidad de cada contrato temporal.

 

3.- AGILIZACIÓN EN LA TRAMITACIÓN Y ABONO DE LAS PRESTACIONES POR DESEMPLEO DERIVADOS DE UN ERTE.  (art. 3 y disp. adic. 3ª)

Se desarrolla y específica definitivamente el proceso para la solicitud de prestaciones por desempleo en los casos en los que se hayan instado ERTE por fuerza mayor o causas ETOP derivadas de las previsiones de los arts. 22 y 23 del RDL 8/2020, de 17 de marzo.

El trabajador afectado no deberá hacer nada y será la empresa la que en el plazo de 5 días desde la entrada en vigor de esta norma que comentamos – 28 de marzo de 2020 -, si ya se ha tramitado el ERTE, o en el plazo de 5 días desde la solicitud del ERTE por fuerza mayor o desde que la empresa notifique a la Autoridad Laboral la decisión adoptada en casos de ERTE por causas ETOP, deberá efectuar y presentar una solicitud colectiva ante el SEPE, actuando en representación de sus empleados.

Se han habilitado en la página web del propio SEPE los modelos al efecto contienen toda la información que se debe proporcionar al citado organismo – entre la que se encuentra la denominada declaración responsable en la que habrá de constar que se ha obtenido la autorización de los trabajadores para su presentación – que una vez efectuada la tramitación oportuna abonará las prestaciones a los afectados.

 

Hay que recordar que la fecha de efectos de la situación legal de desempleo en los ERTE por fuerza mayor será el hecho causante de la misma (efectos retroactivos).

Por su parte si el ERTE deriva de causas ETOP, la fecha de efectos habrá de ser coincidente o posterior a la fecha en que la empresa comunique a la autoridad laboral la decisión afectada (no efectos retroactivos.)

Por último, indicar que el texto definitivo del RDL excluye el establecimiento de un único límite máximo de las prestaciones por desempleo a abonar con independencia de la situación familiar del perceptor que sí se recogía en el inicial borrador del mismo. Por lo tanto, y en principio salvo cambio posterior, aplicarán los límites máximos ordinarios en función de si no se tienen hijos, se tiene uno o se tienen dos o más.

 

  1. Inicio del reconocimiento

En concreto, se establece que el reconocimiento de la prestación contributiva «se iniciará mediante una solicitud colectiva presentada por la empresa ante la entidad gestora de las prestaciones por desempleo, actuando en representación de aquéllas».

 

  1. Obligación de información

Esta solicitud debe ir acompañada con la aportación de un conjunto de informaciones, segmentada por cada centro de trabajo afectado.

  1. Nombre o razón social de la empresa, domicilio, número de identificación fiscal y código de cuenta de cotización a la Seguridad Social al que figuren adscritos los trabajadores cuyas suspensiones o reducciones de jornada se soliciten.
  2. Nombre y apellidos, número de identificación fiscal, teléfono y dirección de correo electrónico del representante legal de la empresa.
  3. Número de expediente asignado por la autoridad laboral.
  4. Especificación de las medidas a adoptar, así como de la fecha de inicio en que cada una de las personas trabajadoras va a quedar afectada por las mismas.
  5. En el supuesto de reducción de la jornada, determinación del porcentaje de disminución temporal, computada sobre la base diaria, semanal, mensual o anual.
  6. A los efectos de acreditar la representación de las personas trabajadoras, una declaración responsable en la que habrá de constar que se ha obtenido la autorización de aquellas para su presentación.
  7. La información complementaria que, en su caso, se determine por resolución de la Dirección General del Servicio Público de Empleo Estatal.

 

Por otra parte, se emplaza a la empresa a comunicar «cualesquiera variaciones en los datos inicialmente contenidos en la comunicación, y en todo caso cuando se refieran a la finalización de la aplicación de la medida».

 

  1. Plazo de comunicación

Esta comunicación (remitida a través de medios electrónicos y en la forma que se determine por el SEPE) debe remitirse en el plazo de 5 días, a computar según las siguientes situaciones:

  • desde la solicitud del ERTE en los casos de fuerza mayor art. 22 RDL 8/2020; o
  • desde la fecha en que la empresa notifique a la autoridad laboral competente su decisión en el caso de ERTE por CETOP art. 23 RDL 8/2020; o
  • para las solicitudes anteriores a la entrada en vigor del RDL 9/2020 (debe entenderse de cualquier ERTE), a partir de la misma fecha.

 

  1. Incumplimiento de la comunicación

La no transmisión de esta comunicación, es considerada conducta constitutiva de la infracción grave prevista en el artículo 22.13 LISOS.

 

  1. Fecha de efectos de la situación de desempleo

La DA 3ª RDL 9/2020 concreta la fecha de efectos de la situación por desempleo, distinguiendo entre ERTE por fuerza mayor (la fecha del hecho causante) y por ETOP (fecha coincidente o posterior a la de la comunicación de la empresa a la autoridad laboral, la decisión adoptada).

Por otra parte, la causa y fecha de efectos de la situación legal de desempleo deberán figurar, en todo caso, en el certificado de empresa, que se considerará documento válido para su acreditación.

 

  1. Sanciones

La DA 2ª RDL 9/2020 advierte de la imposición de la «correspondientes sanciones» ex LISOS en el caso de que la solicitud empresarial contenga «falsedades o incorrecciones en los datos facilitados» y, en particular «cuando den lugar a prestaciones que no debieran haberse producido».

El reconocimiento indebido de prestaciones a la persona trabajadora por causa no imputable a la misma,

 

 

«dará lugar a la revisión de oficio del acto de reconocimiento de dichas prestaciones. En tales supuestos, y sin perjuicio de la responsabilidad administrativa o penal que legalmente corresponda, la empresa deberá ingresar a la entidad gestora las cantidades percibidas por la persona trabajadora, deduciéndolas de los salarios dejados de percibir que hubieran correspondido, con el límite de la suma de tales salarios«.

Disposición que debe complementarse con el contenido de la DA 4ª RD-Ley 9/2020 que establece que

«En los supuestos en los que la entidad gestora apreciase indicios de fraude para la obtención de las prestaciones por desempleo, lo comunicará a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social a los efectos oportunos«.

 

4.- LIMITACIÓN DE LA DURACIÓN DE LOS ERTE POR CAUSAS DE FUERZA MAYOR POR EL COVID-19 (disp. adic. 1ª)

La duración de estos ERTE vendrá condicionada a la duración del estado de alarma decretado por el RD 463/2020, de 14 de marzo, y sus posibles prórrogas.

Por lo tanto, a fecha de la presente, y salvo posterior prorroga, la duración de estos ERTE finalizará a las 00.00 horas del 12 de abril de 2020. Repetimos, caso de que en el ínterin, no se prorrogue este estado.

Importante: la limitación de la duración se aplica tanto a los ERTE respecto de los que se haya dictado resolución expresa como los que hayan sido resueltos por silencio administrativo. Es decir, finalmente se reconoce de forma expresa, pues había sido una cuestión polémica con criterios dispares en CCAA, que si la Administración no ha dictado resolución expresa tras superarse el período de 5 días hábiles desde que la empresa solicito ERTE por fuerza mayor, el silencio es positivo.

 

5.- RÉGIMEN SANCIONADOR Y REINTEGRO DE PRESTACIONES INDEBIDAS DERIVADAS DE LOS ERTE. (disp. adic. 2ª)

Por otra parte, relacionado con la avalancha de solicitudes, la imposibilidad de la Autoridad Laboral de darles curso en plazo y el silencio positivo, con la idea de evitar el fraude (y sin perjuicio de las medidas relacionadas con la prestación por desempleo citadas anteriormente), el RD-Ley 9/2020 también prevé dos tipos de actuaciones:

1/ En primer lugar, la citada DA 2ª RDL 9/2020 establece la adopción sanciones ex LISOS para el caso de que las «medidas solicitadas no resultaran necesarias o no tuvieran conexión suficiente con la causa que las origina y siempre que den lugar a la generación o percepción de prestaciones indebidas».

 

 

El RDL 9/2020 califica estos supuestos como «incumplimientos» y, al igual que si se han obtenido las prestaciones por desempleo de forma indebida por la aportación de solicitudes que contengan falsedades o incorrecciones, esto dará lugar a la revisión de oficio del acto de reconocimiento de dichas prestaciones.

Así se indica que en todos aquellos ERTE que contengan falsedades o incorrecciones – ya valoraremos a posteriori que alcance tienen esas menciones pues no es lo mismo una incorreción formal que una relevante de fondo – en los datos facilitados dará lugar a las sanciones correspondientes.

En tales supuestos, y sin perjuicio de la responsabilidad administrativa o penal que legalmente corresponda, la empresa deberá ingresar a la entidad gestora las cantidades percibidas por la persona trabajadora, deduciéndolas de los salarios dejados de percibir que hubieran correspondido, con el límite de la suma de tales salarios».

Téngase en cuenta que estas sanciones pueden imponerse sin necesidad de que se hayan hecho solicitudes que contengan «falsedades o incorrecciones en los datos».

También se indica que, será sancionable la solicitud de medidas de regulación de empleo por parte de las empresas que no resulten necesarias o que no estén directamente conectadas con la causa que las origina, siempre que generen percepción de prestaciones indebidas.

Esta disposición tiene una finalidad disuasiva clara, pero que a su vez nos genera una enorme inseguridad jurídica. Especialmente si se tiene en cuenta que la apreciación de la necesidad de las medidas adoptadas o de la conexión suficiente de las mismas con la causa que las origina son cuestiones que pueden ser difíciles de determinar y sobre las que, además, pueden existir criterios de apreciación notablemente dispares.

 

2/ En segundo lugar, la citada DA 4ª RD-Ley 9/2020 también prevé un plan de lucha contra el fraude en ERTES COVID-19. Así el SEPE, y la Inspección de trabajo, en colaboración con la AEAT y las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, incluirá, entre sus planes de actuación, la comprobación de la existencia de las causas alegadas en las solicitudes y comunicaciones de ERTE arts. 22 y 23 RDL 8/2020.

 

 

EN RESUMEN:

Aviso de la administración: control exhaustivo por parte de la Administración a posteriori en todos los ERTE, pero especialmente en aquellos por fuerza mayor en los que al no haber sido dictada resolución expresa por el colapso actual lo hayan sido por silencio positivo.

¿Cuáles serían esos reintegros directos además de posibles sanciones administrativas que ya se apuntan?

 

Adicionalmente al reintegro de las exoneraciones aplicadas en el ámbito de las cotizaciones sociales – esto solo en el caso de los ERTE por fuerza mayor – también se deberá retornar al SEPE por parte de las empresas las prestaciones por desempleo consumidas por sus trabajadores durante los correspondientes períodos en los que la actividad haya quedado suspendida. Es decir, en estos casos, la empresa vendría obligada a ingresar en el SEPE las cantidades percibidas por el empleado, deduciéndolas de los salarios dejados de percibir que le hubieran correspondido, con el límite de la suma de tales salarios.

 

Desde Ribas Àlvarez estamos a su disposición para cualquier duda o aclaración al respecto.

Atentamente,

 

David Carbonés Andorrà

Director Área de Laboral

Ribas Àlvarez Gestió Laboral

Publicado por Àlex Soldevila Batlle – Asesor Fiscal